Esta deducción resultará aplicable respecto de las cantidades satisfechas desde el 14 de abril de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012 por obras realizadas en dicho período en la vivienda habitual del contribuyente o en el edificio en que ésta se encuentre. Tendrán acceso a la deducción aquellos contribuyentes que tengan una base imponible inferior a EUR 53.007,20 anuales.

El importe de la deducción es del 10% sobre las cantidades satisfechas a las personas o entidades que realicen tales obras con el límite de EUR 4.000 para los contribuyentes con una base imponible igual o inferior a EUR 33.007,20 al año. Para aquellos sujetos pasivos que tengan una base imponible comprendida entre EUR 33.007,20 y EUR 53.007,20 anuales, la base de la deducción será el resultado de minorar EUR 4.000 con el resultado de multiplicar por 0,2 la diferencia entre la base imponible y los EUR 33.007,20.

Las cantidades satisfechas en el ejercicio no deducidas por exceder de la base máxima anual de deducción indicada podrán deducirse, con los límites citados, en los cuatro ejercicios siguientes. Ello supone que en la práctica la deducción podrá prolongarse en ciertos casos hasta el año 2016.

Las obras que permiten beneficiarse de la deducción son aquellas destinadas a mejorar la eficiencia energética, la higiene, la salud y protección del medio ambiente en los edificios y viviendas, y la utilización de energías renovables; la seguridad y la estanqueidad de los edificios, y en particular, la sustitución de las instalaciones de electricidad, agua, gas u otros suministros; o favorecer la accesibilidad al edificio o viviendas.

Es importante destacar con respecto a la aplicación de la deducción los siguientes aspectos:

-         No será aplicable si el pago de las facturas relativas a las obras se realiza en metálico.

-         No darán derecho a la aplicación de la deducción las obras que se realicen en plazas de garaje, jardines, parques, piscinas instalaciones deportivas y otros elementos análogos.

-         La deducción es incompatible para las mismas cantidades con la deducción por inversión en vivienda habitual.

Hemos de recordar que la citada Ley 3/2004 de 29 de Diciembre incorporó a nuestro régimen jurídico la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de Junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La propia exposición de motivos de la norma justifica la aprobación de la presente Ley en el aumento de impagos y los retrasos y prórrogas en la liquidación de facturas vencidas, que afecta a todos los sectores, y en especial, a las pequeñas y medianas empresas altamente dependientes del crédito en el corto plazo.

Como cuestiones a destacar de la Ley 15/2010 de 5 de Julio destacamos las siguientes:

1º.- Establecimiento de un plazo de pago máximo general entre empresas de sesenta días naturales sin posibilidad de pacto extensivo entre las partes.

La norma establece un calendario transitorio que culminará el 1 de Enero de 2013, fecha a partir de la cual entrará en vigor el citado plazo de los sesenta días.

2º.- Regulación de una indemnización por costes de cobro con límites. Se fija el límite en el 15% de la cuantía de la deuda. Excepción: deudas por importe inferior a EUR 30.000 en los que el límite es equivalente al importe de la deuda.

3º.- Nulidad de las cláusulas abusivas relativas a la fecha de pago o a las consecuencias de la demora contrarias al contenido de la norma.

4º.- Establecimiento de un plazo de pago máximo general de la Administración de treinta días naturales.

La norma establece en este caso también un calendario transitorio de forma que el plazo de los treinta días será aplicable desde el 1 de Enero de 2013.

5º.- Existencia de un procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas. Se establece la posibilidad de reclamar directamente a la Administración transcurrido el citado plazo de 30 días. La Administración debe responder obligatoriamente en un mes ya que en caso contrario se entiende reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados pueden acudir a la vía judicial pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

La Ley a la que hacemos alusión se marca como objetivo corregir los desequilibrios y aprovechar las condiciones de las empresas con el fin de favorecer la competitividad y lograr un crecimiento equilibrado de la economía española, objetivo éste que se nos antoja muy ambicioso para una norma tan parca. Por otra parte a día de hoy resulta más que difícil de creer que la Administración vaya a cumplir con el citado plazo de los treinta días en sus pagos.

El referido plazo también es aplicable para los contribuyentes del citado impuesto que se hayan acogido al Régimen Especial de Trabajadores Desplazados al Territorio Español regulado en el artículo 93 de la Ley del IRPF.

Como principales novedades de la campaña de este año destacamos las siguientes:

1.- En lo que atañe a las exenciones, se ha elevado el importe exento de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades, en las indemnizaciones procedentes de EREs aprobados con posterioridad al 8 de marzo de 2009, así como los despidos producidos por causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción) cuando la extinción se produzca con posterioridad a 8 de marzo de 2009.

2.- En lo que se refiere a los rendimientos de actividades económicas, se ha establecido una reducción del 20% del rendimiento neto positivo declarado derivado del ejercicio de actividades económicas por creación o mantenimiento de empleo. Este beneficio será aplicable hasta el 2011.

3.- En lo que respecta a las ganancias y pérdidas patrimoniales, aquellas derivadas de la transmisión de participaciones de SOCIMI, de cara a la determinación de las rentas, se aplicará las reglas de las ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones cotizadas, con las siguientes particularidades: a) Si resulta una ganancia patrimonial, se aplica una exención limitada; b) Si resulta una pérdida patrimonial, no se computa la parte que corresponda con los dividendos percibidos en el año anterior a la transmisión.

4.- En lo que atañe a la integración de las rentas, de conformidad con el artículo 46 de la Ley del IRPF forman parte de la renta general (no del ahorro) los rendimientos procedentes de la cesión a terceros de capitales propios correspondientes al exceso del importe de los capitales propios cedidos a una entidad vinculada respecto del resultado de multiplicar por tres los fondos propios, en la parte que corresponda a la participación del contribuyente, de ésta última.

En cuanto a la obligatoriedad de presentación de la declaración, con carácter general  están obligadas las personas físicas que durante el año tuvieron su residencia fiscal en España salvo las que hayan percibido exclusivamente uno o varios de los siguientes tipos de rentas, con los límites que en cada caso se señalan:

-          Rendimientos íntegros del Trabajo con los siguientes límites:

• EUR 22.000 anuales, si proceden de un único pagador. Este límite también se aplica si se han percibido de varios pagadores cuando: a) La suma de las cantidades percibidas del segundo y restantes pagadores, por orden de cuantía, no superen, en conjunto, EUR 1.500 al año; b) Los únicos rendimientos del trabajo consistan en pensiones de la Seguridad Social y demás prestaciones pasivas y que la determinación del tipo de retención aplicable se hubiera realizado de acuerdo con el procedimiento especial reglamentariamente establecido.

• EUR 11.200 anuales, cuando: a) Procedan de más de un pagador, si la suma de las cantidades percibidas del segundo y restantes pagadores, por orden de cuantía, superan los EUR 1.500 al año; b) Se hayan percibido pensiones compensatorias del cónyuge o anualidades por alimentos, salvo que estas últimas procedan de los padres por decisión judicial; c) El pagador de los rendimientos no esté obligado a retener; d) Se perciban rendimientos íntegros del trabajo sujetos a tipo de retención fijo.

-          Rendimientos íntegros de capital mobiliario y ganancias patrimoniales sujetos a retención o ingreso a cuenta, si en conjunto no superan los EUR 1.600 al año.

-          Rentas inmobiliarias imputadas que procedan de la titularidad de inmuebles, rendimientos íntegros de letras de tesoro y subvenciones para la adquisición de viviendas de protección oficial o de precio tasado, con el límite conjunto de EUR 1.000 al año.

-          Rendimientos del trabajo, del capital (mobiliario e inmobiliario), de actividades económicas y ganancias patrimoniales, sujetas o no a retención, cuando la suma de todos ellos no exceda de EUR 1.000 anuales y pérdidas patrimoniales inferiores a EUR 500.

En cualquier caso deberán presentar declaración los contribuyentes que quieran beneficiarse de la aplicación de la deducción por inversión en vivienda habitual, deducción por cuenta –ahorro empresa, deducción por doble imposición internacional o reducción en la base imponible por aportaciones a los distintos sistemas de previsión social.

Exceptuadas de la exención general expuesta en el párrafo precedente, el artículo 108 descrito establece en su punto 2 la sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de aquellas adquisiciones, (bajo cualquier modalidad formal y negociadas tanto en mercados secundarios como primarios), de títulos referidos a sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio español y cuando en virtud de la transmisión, el adquirente obtenga una posición de control sobre este tipo de entidades.

La sujeción impositiva de la transmisión de valores de sociedades inmobiliarias presenta un marcado carácter preventivo. A la par que modificaciones recientes y relativas a la esfera de otras figuras impositivas, como la obligación de documentación de las operaciones vinculadas entre empresas de un mismo grupo o las novedosas obligaciones informativas en relación con entregas de bienes o prestaciones de servicios intracomunitarias referidas al Impuesto sobre el Valor Añadido, la excepción contemplada por el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores se inscribe dentro de la  política represiva del fraude fiscal emprendida por el legislador español.

Es claro pues que el precepto nació con finalidad “antielusiva” al objeto de evitar la efectiva transmisión de inmuebles encubierta bajo el paraguas de la transacción de valores societarios. Si su entrada en vigor no estuvo exenta de polémica, tras un corto período de vigencia en su actual redacción el futuro mantenimiento de la disposición dentro nuestro sistema legal se plantea más que improbable.

Ya el 24 de septiembre de 2009 el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea al efecto de determinar la compatibilidad de nuestro derecho interno con el comunitario en lo que atañe a la adecuación del precepto conflictivo con el ordenamiento supranacional. Más recientemente, y previo al pronunciamiento requerido, se ha reavivado el debate desde las más altas instancias legislativas comunitarias.

En efecto, la Comisión Europea solicitó a España el 28 de enero de este año la modificación del artículo controvertido por considerar que la imposición definida por el 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que grava las transmisiones de capital relativo a sociedades inmobiliarias, sumada al la imposición referente a las aportaciones, resulta contraria a la Directiva Comunitaria 2008/7/CE relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

Así las cosas, parece claro que es cuestión de tiempo que se proceda a la inevitable reforma parcial de la regulación normativa vigente en relación con la sujeción impositiva de las transmisión de valores de sociedades inmobiliarias. Dados los antecedentes, cabe desear que la modificación se lleve a cabo con la mayor celeridad posible a fin de paliar la evidente situación de interferencia en el tráfico mercantil derivada de la inseguridad jurídica presente. 

Esta es una de las novedades que recogerá la Ley de Economía Sostenible  y  que podemos ver en su Proyecto de Ley en el artículo 38.

Para todos los empresarios y futuros empresarios, lo fundamental de esta novedad de constitución telemática, es la reducción en los plazos de inscripción  en el Registro Mercantil de las escrituras otorgadas ante notario y la conexión entre los tres grandes implicados en la constitución de las mismas (además de los interesados) como son la AGENCIA TRIBUTARIA –NOTARIA- REGISTRO MERCANTIL.

Gran novedad,  así como un gran avance es el hecho de que sea el notario el que interactúe con la Agencia Tributaria (para solicitud NIF y Registro Mercantil obtener inscripción)

En este artículo trataremos de sintetizar cuales son las novedades generales que se introducen con este nuevo procedimiento de constitución:

La constitución de sociedades de responsabilidad limitada por vía telemática se hará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El plazo de otorgamiento de la escritura de constitución, será de un día hábil contado desde la recepción de la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central, la cual se expedirá por vía telemática en el plazo de un día hábil desde su solicitud a éste.

En la solicitud se podrán incluir hasta cinco denominaciones sociales alternativas.

b) La escritura se remitirá en forma telemática por el notario otorgante al Registro Mercantil del domicilio social, en el mismo día de su otorgamiento, salvo que el solicitante no le autorice para ello (en este caso se seguirá el procedimiento que todos conocemos hasta la fecha).

c) El plazo de calificación e inscripción por parte del registrador mercantil será de tres días hábiles, a contar desde la recepción telemática de la escritura.

d) Para acreditar la correcta inscripción bastará la certificación electrónica o en papel que, a solicitud del interesado, expida, sin coste adicional, el registrador mercantil el mismo día de la inscripción.

 e) El notario autorizante solicitará telemáticamente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal. Una vez inscrita la sociedad, el Registro Mercantil notificará telemáticamente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la inscripción de la sociedad. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria notificará telemáticamente al notario y al registrador mercantil el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal.

f) La publicación de la inscripción de la sociedad en el Boletín Oficial del Registro Mercantil estará exenta del pago de tasas.

g) Se aplicarán los aranceles notariales y registrales, que se determinen reglamentariamente. En todo caso, el importe resultante de la aplicación de ambos aranceles por cualesquiera conceptos aplicables no podrá superar en total la cuantía de 250 euros.

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior,  debemos destacar que:

Cuando el capital social de las S.L. no sea superior a 3.100 euros y sus estatutos se adapten a algunos de los aprobados reglamentariamente, especialidades: (El trámite es más rápido todavía).

a) El notario otorgará la escritura de constitución en el mismo día en el que reciba la certificación negativa de denominación expedida por el Registro Mercantil Central.

b) El registrador mercantil procederá a la calificación e inscripción en el mismo día de la recepción telemática de la escritura.

c) Se aplicarán los aranceles notariales y registrales que se determinen reglamentariamente. En todo caso, el importe resultante de la aplicación de ambos aranceles por cualesquiera conceptos aplicables no podrá superar en total la cuantía de 100 euros.

Por el contrario la constitución de las sociedades mercantiles de capital que:

- Tuvieren entre sus socios personas jurídicas o

- El capital social fuere superior a 30.000 euros o

- El órgano de administración no se estructure como un administrador único, varios administradores solidarios, cualquiera que sea su número, o dos administradores mancomunados, se ajustará a las siguientes reglas:

a) El notario solicitará telemáticamente el certificado negativo de denominación social. Recibida la solicitud, el Registro Mercantil Central expedirá también telemáticamente la certificación negativa o, en su caso, indicará la imposibilidad de su emisión en el plazo máximo de un día hábil.

b) La escritura pública de constitución se remitirá de forma telemática al Registro Mercantil correspondiente, salvo petición expresa en contrario de los interesados.

d) El registrador, cuando tenga condición de oficina liquidadora o, en caso contrario, el notario autorizante, liquidarán telemáticamente los impuestos que correspondan, según el procedimiento que reglamentariamente se establezca.

e) El notario autorizante de la escritura de constitución solicitará telemáticamente a la AEAT la asignación provisional de un Número de Identificación Fiscal. Una vez inscrita la sociedad, el Registro Mercantil notificará telemáticamente a la AEAT la inscripción de la sociedad. La AEAT notificará telemáticamente al notario y al registrador mercantil el carácter definitivo del Número de Identificación Fiscal.

f) El procedimiento para el pago de las tasas de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, que deberá realizarse telemáticamente, se regulará reglamentariamente.

En conclusión si efectivamente se cumplen estos plazos y la coordinación entre la AEAT –NOTARIA- REGISTRO MERCANTIL se conseguirá agilizar verdaderamente la constitución de sociedades de Responsabilidad Limitada, una forma societaria ampliamente extendida en nuestro país.

Recordemos que las novedades sustanciales introducidas por el citado Real Decreto consistieron por un lado en obligar al contribuyente a aplicar el valor de mercado en las operaciones realizadas con entidades o personas vinculadas (anteriormente era la Administración Tributaria la que podía realizar dicha valoración cuando existiese perjuicio económico), y por otro, la exigencia de aportar una serie de documentación relativa a la elección del método de valoración elegido y la forma en que se han aplicado los criterios de comparabilidad.

En el caso de operaciones entre entidades que formen parte de un grupo que pueda ser considerado de reducida dimensión (cifra de negocios inferior a los 8 millones de euros), la nueva normativa reduce considerablemente estas obligaciones de documentación, si bien el sujeto pasivo sigue obligado a preparar documentación en la que se identifique al obligado tributario y a las personas o entidades con las que se realice la operación, se incluya un análisis de comparabilidad y una explicación relativa a la selección del método de valoración elegido, se haga mención a los criterios de reparto de gastos en concepto de servicios prestados, a acuerdos de reparto de costes, etc.

Huelga decir que se antoja más que onerosa la carga documental para las pequeñas y medianas empresas a las que se exige preparar el denominado “country file” para el que carecen de medios materiales y personales.

En los últimos días ha aparecido publicado en prensa que los grupos parlamentarios están de acuerdo en modificar este régimen de documentación de las operaciones vinculadas en el sentido de atenuar y hasta eliminar las obligaciones de documentación de las pequeñas y medianas empresas. En este sentido la AEDAF (Asociación a la que pertenece este Despacho) y la Organización Profesional  de Inspectores de Hacienda están de acuerdo en que sería conveniente que se exija exclusivamente la obligación de documentar las operaciones de índole internacional.

Se barajan dos vías para llevar a cabo la reforma, mediante el Real Decreto que recogerá las medidas económicas que se recogen en los acuerdos del Palacio de Zurbano, o bien a través de la Ley de Economía Sostenible que está todavía en proyecto. Estaremos atentos a estas dos normas de cara a verificar si finalmente se lleva a cabo esta modificación del régimen de precios de transferencia de notoria repercusión y que de hacerse realidad supondrá sin duda un “alivio” para la pequeña empresa.

La resolución de la Dirección General de Tributos (en adelante DGT) de 8 de octubre de 2009 (consulta vinculante V2260-09) se ha pronunciado sobre cual sería la base la deducción a aplicar en la deducción por inversiones medioambientales recogida en el artículo 39 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

Este artículo establece una deducción de las inversiones realizadas en bienes de activo material nuevos destinadas al aprovechamiento de fuentes de energías renovables consistentes en instalaciones y equipos con alguna de las finalidades que se citan en la Ley, como son entre otras, la de aprovechamiento de la energía proveniente del sol para su transformación en calor o electricidad.

El porcentaje de deducción aplicable para los periodos impositivos iniciados en 2009 es del 4%, mientras que para los iniciados a partir de 1 de enero de 2010 es del 2%.

El artículo 33 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades dispone que la base de cálculo de la deducción será el precio de adquisición o coste de producción de las inversiones. Cuando la inversión no tenga por objeto exclusivo alguna de las finalidades previstas por la Ley, la deducción se aplicará sobre la porción del precio de adquisición o coste de producción que el sujeto pasivo acredite que corresponde con las referidas finalidades.

Por lo tanto, podrá aplicarse la deducción sobre el importe de las inversiones realizadas en instalaciones y equipos con la finalidad del aprovechamiento de la energía proveniente del sol para su transformación en electricidad. En este sentido, el Plan General de Contabilidad, define las instalaciones técnicas como “unidades complejas de uso especializado en el proceso productivo, que comprenden: edificaciones, maquinaria, material, piezas o elementos, incluidos los sistemas informáticos que, aun siendo separables por naturaleza, están ligados de forma definitiva para su funcionamiento y sometidos al mismo ritmo de amortización” y otras instalaciones como “conjunto de elementos ligados de forma definitiva, para su funcionamiento y sometidos al mismo ritmo de amortización”.

En este sentido, la DGT indica que teniendo en cuenta lo anterior para la base de deducción en el caso planteado, habrá que tener en cuenta los elementos necesarios para su funcionamiento, sin que pueda tenerse en cuenta todo aquello que no esté directamente relacionado con el proceso de aprovechamiento de la energía proveniente del sol para su transformación en electricidad. Continua diciendo, que aquella parte de la obra civil intrínsecamente vinculada a la propia instalación de energía solar, así como el software de control de la planta destinado a la puesta en funcionamiento de las instalaciones y equipo, en la media en que formen parte de las instalaciones técnicas, otras instalaciones o equipos, igualmente formarán parte de la base de la deducción.

Artículo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que dice “Quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países y también quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países”.

Artículo 40 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo que expresa claramente que

“no habrá restricciones entre las Partes Contratantes sobre los movimientos de capital perteneciente a personas residentes en los Estados miembros de la UE o en los Estados de la EFTA (Asociación Europea de Libre Comercio (también conocida por sus siglas en inglés EFTA – European Free Trade Area) sin discriminaciones basadas en la nacionalidad o en el lugar de residencia de las partes o en lugar donde tal capital se invierta”

Sobre estos dos artículos versa el Recurso interpuesto el 11 de noviembre de 2008 – Comisión de la Comunidades Europeas/Reino de España. Asunto C-487/08 (2009/C 19/ 29).

Las pretensiones de este Recurso interpuesto son que se declare que, al otorgar tratamiento diferente a los dividendos distribuidos a accionistas extranjeros y nacionales, España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo a los citados artículos 56 del Tratado CE y al artículo 40 del Acuerdo EEE.

Los motivos y principales alegaciones son que de acuerdo con la legislación española, las sociedades que poseen una participación considerable en el capital de una filial pueden deducir de su renta imponible el 100% del dividendo bruto obtenido de ésta.

Para acogerse a este régimen, las sociedades matrices residentes en España deben haber tenido una participación igual o superior al 5% en el capital de la sociedad filial residente durante un período ininterrumpido no inferior a un año. Los dividendos que reúnen los requisitos para que les sea aplicable tal régimen quedan exentos de retención en origen.

En relación a las sociedades matrices no residentes en España, (aquí viene el motivo de dicho recurso) para poder beneficiarse de la exención se exige que posean una participación del 20%, que se reduce al 15% a partir del 1 de enero de 2007 y al 10% a partir del 1 de enero de 2009. Así, a diferencia de las sociedades matrices residentes en España las sociedades matrices de otros Estados Miembros de la CE y de Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cuentan con una participación en el capital igual o superior al 5% pero inferior a los umbrales mencionados tienen que tributar por los dividendos abonados por la sociedad filial.

La Comisión estima que la diferencia de trato que establece la legislación española, al imponer un requisito de participación en el capital superior a las sociedades matrices no residentes respecto a las residentes para poder acogerse a la exención de la tributación de los dividendos distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español, constituye una discriminación e infringe el artículo 56 del Tratado CE y el artículo 40 del Acuerdo EEE.

 La Comisión no encuentra justificación alguna para esta carga fiscal adicional que recae sobre las sociedades matrices de otros Estados miembros y de los Estados miembros del EEE.

Todavía está pendiente de Resolución dicho Recurso pero teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas (Asunto C- 118/08) sobre una Cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo Español que se ha hecho pública, se abre la vía de la reclamación de responsabilidad  patrimonial del Estado Legislador por vulneración del Derecho Comunitario equiparándola a la ya existente por vulneración de la Constitución Española.

 ¿Cómo afecta esta sentencia al tema que nosotros estamos comentando?

Con esta Sentencia (Asunto C-118/8) aquellos contribuyentes, residentes y no residentes (UE), pueden reclamar la devolución de los impuestos indebidamente abonados en violación del Derecho Comunitario (junto con sus intereses correspondientes) dentro del plazo de reclamación por responsabilidad  patrimonial previsto en la normativa interna española.

Y lo más relevante de todo es que esta Sentencia habilita a reclamar incluso por ejercicios prescritos de acuerdo con la normativa tributaria, pues el procedimiento seguido es diferente al de la Ley General Tributaria para solicitar la devolución de lo indebidamente ingresado. 

En el ámbito comunitario, el principio de responsabilidad patrimonial del Estado por vulneración del Derecho comunitario ha sido consagrado en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

De todo lo expuesto se desprende que la responsabilidad patrimonial por vulneración de la normativa comunitaria debe tener plena integración en nuestro ordenamiento y en consecuencia vincula a todos los poderes y organismos públicos. Así y de forma muy superficial, tal acción de responsabilidad puede tener su origen en actos emanados del Poder Legislativo (no aprobar o aprobar inadecuadamente una norma que incorpore una Directiva), por el Poder Ejecutivo (aplicar incorrectamente la ley que incorpora una Directiva) e incluso por el propio Poder Judicial (caso de dictar jurisprudencia  manifiestamente contraria al Derecho Comunitario).

A la espera de que se resuelva finalmente el Recurso interpuesto el 11 de noviembre de 2008 – Comisión de la Comunidades Europeas/Reino de España. Asunto C-487/08 (2009/C 19/ 29). Otros países de la UE estarán a la espera de dicha resolución puesto que España no es el único contra el que la Comisión ha tomado medidas de diversa índole en relación a la fiscalidad de los dividendos. En situación parecida está Bulgaria, Portugal y Rumania puesto que la Comisión ha archivado el procedimiento contra Luxemburgo que también se encontraba en este grupo, puesto que este último ha modificado sus normas fiscales discriminatorias que aplicaba a los dividendos salientes.

Se espera que con el tiempo, todos los Estados miembros que tienen aún normas discriminatorias similares modificarán también su legislación en consecuencia.

Recordemos que el tipo de gravamen del ITP es del 6% ó 7% dependiendo de la Comunidad Autónoma de que se trate.

El citado artículo en su apartado segundo exceptúa de la aplicación de la exención del IVA y del ITP prevista con carácter general para la transmisión de valores a aquellas transmisiones en las que concurran los dos siguientes requisitos: 1º.- Que los valores o participaciones representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en España, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles situados en este país; 2º.- Que como resultado de dicha transmisión el adquirente obtenga una posición que le permita ejercer el control sobre esas entidades, o una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.

En la consulta en cuestión se discute la calificación de una instalación solar como bien inmueble a efectos de la aplicación del referido artículo. La DGT por remisión al artículo 3 de la Ley del ITP concluye la consideración de inmueble de la instalación solar al encajar ésta en la definición de “instalaciones de cualquier clase establecidas con carácter permanente, siquiera por la forma de su construcción sean transportables, y aun cuando el terreno sobre el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de los mismos”,

La cuestión objeto de debate no está exenta de polémica. Conviene recordar que el TEAC en resolución de 15 de julio de 2004 al analizar el supuesto de una transmisión de una sociedad dedicada a la explotación de parques recreativos, consideró que el citado artículo no resultaba aplicable en el entendimiento de que el concepto de inmueble al que habría que acudir no era el del artículo 334 del Código Civil, sino el contenido en la Ley del IVA (párrafo c) del apartado 3 del artículo 6) que define el concepto de edificación excluyendo del mismo “los objetos de uso y ornamentación, tales como máquinas, instrumentos y utensilios y demás inmuebles por destino a que se refiere el artículo 334, números 4 y 5 del Código Civil” (entre los que resultarían encuadrables las instalaciones solares).

El litigio principal que dio lugar a la citada sentencia se trataba de una reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la empresa de Transportes Urbanos ante el Consejo de Ministros basada en la infracción por parte del legislador español de la Sexta Directiva ⁽¹⁾ .

La citada reclamación se cuantificada en 1.228.366,39 euros, importe correspondiente a pagos en concepto de IVA indebidamente percibidos por la Administración Tributaria española durante los ejercicios 1999 y 2000. La empresa de Transportes Urbanos interpuso una reclamación patrimonial ya que había prescrito su derecho a solicitar a Hacienda por la vía “tradicional” de la devolución de ingresos indebidos el impuesto incorrectamente percibido por ésta.

La reclamación fue desestimada por el Consejo de Ministros en base a la no presentación de la solicitud de rectificación de las correspondientes autoliquidaciones de IVA. En resumen, el Consejo rechazó la reclamación patrimonial en el entendimiento de que el contribuyente debió agotar la vía administrativa y judicial de recurso contra el acto administrativo lesivo adoptado en ejecución de una ley nacional contraria el Derecho Comunitario.

Pues bien, en esta sentencia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que para que proceda la estimación de una reclamación patrimonial de estas características no es necesario que se agoten todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la base de dicha ley, ya que el contribuyente está facultado para interponer directamente ante el órgano competente para su resolución una reclamación patrimonial con base en la vulneración del Derecho Comunitario.

La trascendencia de la sentencia comentada deriva en que de acuerdo con su contenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea abre para los administrados una nueva vía de reclamación frente a la Administración Tributaria en aquellos casos en los que ésta deniegue la devolución de impuestos en base a la prescripción del ejercicio en cuestión o bien porque el administrado no agotó las vías administrativa y judicial del recurso.

(1) La  Directiva 77/388/CEE de 17 de mayo de 1977 o Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios regula, entre otras cuestiones, determinados aspectos relativos a la deducibilidad del impuesto. La normativa vigente en los ejercicios 1999 y 2000 infringía esta Directiva al establecer limitaciones no previstas en la misma en cuanto a la deducibilidad del IVA soportado con ocasión de la adquisición de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.