Para poder entender el por qué del  expediente abierto por la Comisión a España en relación a la tributación de las empresas extranjeras en nuestro país, es conveniente tener presente dos artículos recogidos en la normativa comunitaria en torno a los que gira esta decisión, estos artículos son:

Artículo 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que dice “Quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países y también quedan prohibidas cualesquiera restricciones sobre pagos entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países”.

Artículo 40 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo que expresa claramente que

“no habrá restricciones entre las Partes Contratantes sobre los movimientos de capital perteneciente a personas residentes en los Estados miembros de la UE o en los Estados de la EFTA (Asociación Europea de Libre Comercio (también conocida por sus siglas en inglés EFTA – European Free Trade Area) sin discriminaciones basadas en la nacionalidad o en el lugar de residencia de las partes o en lugar donde tal capital se invierta”

Sobre estos dos artículos versa el Recurso interpuesto el 11 de noviembre de 2008 – Comisión de la Comunidades Europeas/Reino de España. Asunto C-487/08 (2009/C 19/ 29).

Las pretensiones de este Recurso interpuesto son que se declare que, al otorgar tratamiento diferente a los dividendos distribuidos a accionistas extranjeros y nacionales, España ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo a los citados artículos 56 del Tratado CE y al artículo 40 del Acuerdo EEE.

Los motivos y principales alegaciones son que de acuerdo con la legislación española, las sociedades que poseen una participación considerable en el capital de una filial pueden deducir de su renta imponible el 100% del dividendo bruto obtenido de ésta.

Para acogerse a este régimen, las sociedades matrices residentes en España deben haber tenido una participación igual o superior al 5% en el capital de la sociedad filial residente durante un período ininterrumpido no inferior a un año. Los dividendos que reúnen los requisitos para que les sea aplicable tal régimen quedan exentos de retención en origen.

En relación a las sociedades matrices no residentes en España, (aquí viene el motivo de dicho recurso) para poder beneficiarse de la exención se exige que posean una participación del 20%, que se reduce al 15% a partir del 1 de enero de 2007 y al 10% a partir del 1 de enero de 2009. Así, a diferencia de las sociedades matrices residentes en España las sociedades matrices de otros Estados Miembros de la CE y de Estados miembros del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cuentan con una participación en el capital igual o superior al 5% pero inferior a los umbrales mencionados tienen que tributar por los dividendos abonados por la sociedad filial.

La Comisión estima que la diferencia de trato que establece la legislación española, al imponer un requisito de participación en el capital superior a las sociedades matrices no residentes respecto a las residentes para poder acogerse a la exención de la tributación de los dividendos distribuidos por las sociedades filiales residentes en territorio español, constituye una discriminación e infringe el artículo 56 del Tratado CE y el artículo 40 del Acuerdo EEE.

 La Comisión no encuentra justificación alguna para esta carga fiscal adicional que recae sobre las sociedades matrices de otros Estados miembros y de los Estados miembros del EEE.

Todavía está pendiente de Resolución dicho Recurso pero teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de Las Comunidades Europeas (Asunto C- 118/08) sobre una Cuestión Prejudicial planteada por el Tribunal Supremo Español que se ha hecho pública, se abre la vía de la reclamación de responsabilidad  patrimonial del Estado Legislador por vulneración del Derecho Comunitario equiparándola a la ya existente por vulneración de la Constitución Española.

 ¿Cómo afecta esta sentencia al tema que nosotros estamos comentando?

Con esta Sentencia (Asunto C-118/8) aquellos contribuyentes, residentes y no residentes (UE), pueden reclamar la devolución de los impuestos indebidamente abonados en violación del Derecho Comunitario (junto con sus intereses correspondientes) dentro del plazo de reclamación por responsabilidad  patrimonial previsto en la normativa interna española.

Y lo más relevante de todo es que esta Sentencia habilita a reclamar incluso por ejercicios prescritos de acuerdo con la normativa tributaria, pues el procedimiento seguido es diferente al de la Ley General Tributaria para solicitar la devolución de lo indebidamente ingresado. 

En el ámbito comunitario, el principio de responsabilidad patrimonial del Estado por vulneración del Derecho comunitario ha sido consagrado en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

De todo lo expuesto se desprende que la responsabilidad patrimonial por vulneración de la normativa comunitaria debe tener plena integración en nuestro ordenamiento y en consecuencia vincula a todos los poderes y organismos públicos. Así y de forma muy superficial, tal acción de responsabilidad puede tener su origen en actos emanados del Poder Legislativo (no aprobar o aprobar inadecuadamente una norma que incorpore una Directiva), por el Poder Ejecutivo (aplicar incorrectamente la ley que incorpora una Directiva) e incluso por el propio Poder Judicial (caso de dictar jurisprudencia  manifiestamente contraria al Derecho Comunitario).

A la espera de que se resuelva finalmente el Recurso interpuesto el 11 de noviembre de 2008 – Comisión de la Comunidades Europeas/Reino de España. Asunto C-487/08 (2009/C 19/ 29). Otros países de la UE estarán a la espera de dicha resolución puesto que España no es el único contra el que la Comisión ha tomado medidas de diversa índole en relación a la fiscalidad de los dividendos. En situación parecida está Bulgaria, Portugal y Rumania puesto que la Comisión ha archivado el procedimiento contra Luxemburgo que también se encontraba en este grupo, puesto que este último ha modificado sus normas fiscales discriminatorias que aplicaba a los dividendos salientes.

Se espera que con el tiempo, todos los Estados miembros que tienen aún normas discriminatorias similares modificarán también su legislación en consecuencia.